辞退怎么做才合法合理，用人单位辞退员工时做法

　　用人单位能辞退试用期内的员工吗？

　　试用期中用人单位主要权利的合规边界

　　*本文来源网络，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*

　　《劳动合同法》(2012)第17条第2款规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期”。在试用期内了解劳动者，是法律赋予用人单位的权利，但其权利具有边界。超出权利边界的行为，可能使用人单位陷于违法和劳动争议纠纷的风险。就用人单位试用期内主要权利边界的问题，本文将分试用期的认定、试用期内的主要权利及限制展开说明。

　　一、试用期的认定

　　在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)中提及，“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”在实践中，可通过区分其他概念的方法来界定试用期。部分用人单位会使用“实习期”的措辞，试图规避试用期的相关规定。事实上，借其他名词以混淆试用期的做法没有实际意义，并不能免除用人单位的义务，会被认定为“名为实习期，实为试用期”。在此情况中，劳动关系已经形成，用人单位的行为受到《劳动合同法》的约束。

　　在湖南省永州市中级人民法院(2014)永中法民三终字第48号陈某与湖南某汽车销售有限公司劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“‘实习期’是指在校学生充分结合自己的理论知识，参加社会实践工作，以充分提高自身综合素质和工作适应能力的一段时期，其目的在于让学生接触社会、实践理论知识;上诉人陈某早已成年，亦非在校学生，与被上诉人签订劳动合同之前亦曾在其他汽车销售公司工作，故2013年4月至2013年10月期间名为实习期，实为试用期。”

　　对“实习期”认定的主要标准即劳动主体为在校学生。

　　在云南省昆明市五华区人民法院(2017)云0102民初13404号张某与昆明某消防设备有限公司劳动争议民事一审判决书中，法院认为：

　　“原告系在校学生，经学校安排到被告处实习，实习期间其身份仍为在校学生，实习仅是原告学习的一种方式。原告以学生身份从事的劳动是教学的延伸，通过实习积累经验，提升学生的技术技能不能视为就业。原告在实习期间受学校和实习单位的双重管理，被告对原告的管理不是劳动法意义上的管理。原告在实习期间不符合劳动法意义上的劳动者，与被告不存在劳动关系。”

　　二、用人单位的权利

　　《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

　　与一般情况下用人单位的单方解除权相比，《劳动合同法》赋予用人单位在试用期内更大的单方解除劳动合同的权利，即依据《劳动合同法》第39条第1项规定，与“在试用期间被证明不符合录用条件的”劳动者解除劳动合同。在此种情形下，用人单位无需支付经济补偿金或者赔偿金。

　　三、辞退权利的限制

　　在实践中，试用期内用人单位解除劳动合同通常会选择适用《劳动合同法》第39条第1项的规定，即“在试用期间被证明不符合录用条件的”。此时，用人单位需要对其主张“不符合录用条件”的情况承担举证责任。其他项解除劳动合同的规定并非专为试用期内解除而设，且操作及证明又是另一极为复杂的问题，故暂不展开分析。需明确的是，“不符合录用条件”并不完全等同于“不能胜任”，二者在证明上有较大区别。在此项中，可分“录用条件”和“证明责任”两个层次进行提示。

　　（一）录用条件

　　1、内容要求

　　劳动者不符合录用条件的情况主要有三类情形：(1)劳动者违反诚实信用原则，对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件，对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的;(2)在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度及双方合同约定内容为判断标准;(3)双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

　　（1）诚实信用原则要求的录用条件

　　伪造简历的行为违背了诚实信用原则和职业道德，客观上使用人单位未能招录到与岗位匹配的劳动者。这类情况下用人单位解除劳动合同的，既可以适用《劳动合同法》第39条第1项“在试用期间被证明不符合录用条件的”，也可适用《劳动合同法》第26条第1款第1项“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”。

　　在上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终631号刘某某与上海某机械设备有限公司劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“公司对外招聘人力资源经理一名，要求8年以上人力资源工作经验，必须有5年工厂人力资源经验等。…双方劳动合同的内容明确约定，刘某某应保证其向公司提供的所有信息、资料、证明等均属真实、有效，并保证个人信息有变化时及时通知公司。…用人单位在录用员工时可以对员工进行初步审核，同时，在试用期间发现劳动者不符合录用条件的，用人单位以考核不合格为由解除劳动合同的，于法有据。”

　　此外，劳动者凭借假学历、假工作经历与用人单位订立劳动合同，属于欺诈行为。可适用《劳动合同法》第26条第1款的规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的…”

　　在上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民三(民)终字第535号上海某机械有限公司与唐某某劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“判断合同是否有效应以是否构成欺诈为前提，而所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示。故欺诈的重要认定标准之一是相对人是否基于行为人的行为陷入认识错误，做出错误的意思表示。唐某某在入职时提供虚假学历并做虚假陈述，使公司陷入了错误认识，从而与其签订劳动合同，上述事实客观存在，唐某某的上述行为显然已经构成了欺诈。…唐某某对其入职时提供虚假学历一事一直采取隐瞒的态度，其亦无证据证明其提供虚假学历之行为已为公司知悉并已获得了谅解。故唐某某的上述行为已经构成欺诈，公司与其解除劳动合同有法律依据。…唐某某存在公司所述提供虚假学历、故意欺骗的行为，确违反了法律、企业规章及双方约定，公司以此为由与唐某某解除劳动合同于法不悖。”

　　需要注意的是，如用人单位在查明所聘用人员的真实情况后仍决定予以录用，而后再以劳动者简历造假为由，提出解除劳动合同的，可能不被法院认可。

　　在北京市第二中级人民法院(2020)京02民终538号北京某物业管理有限公司与张某劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“关于张某在金某创集团的工作经历，确存在入职登记表记载与实际不符的情况，但公司人力部门进行背景调查并出具报告的时间为2018年8月28日，张某的入职时间为2019年9月3日，即公司在已知晓张某在金某创集团真实工作经历的情况下作出录用张某的决定，此后又基于此认为张某不符合录用条件而解除与其劳动合同，前后标准不一，该项解除理由不能成立。”

　　（2）约定的录用条件

　　双方约定的录用条件，可分为主观考核和客观标准两类。主观考核通常由上级领导或其他同事对劳动者一定期间内的工作情况做出评语或评分;客观标准则是设定可量化的业绩指标或条件，要求劳动者在一定期间内完成或达到某一结果。

　　录用条件的设置主要指向后续的证明责任。主观考核意见或评分，在举证上较为困难，将在下文“证明责任”中具体说明;可量化的客观标准作为录用条件的，在证明材料上一般不存在太多障碍。

　　在北京市第二中级人民法院(2019)京02民终915号程某与某银行北京分行劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“根据查明的事实，程某在北京分行的个人银行部门从事财务安全规划经理(保险销售)工作，试用期为6个月，双方的劳动合同第9.2(a)条约定，程某在试用期内‘无法完成公司分配或双方约定的工作任务或工作指标的;试用期考核不合格的’均被视为不符合录用条件。北京分行提交的‘财务安全规划经理(FPS)/保险销售经理(ISM)’培训的PPT文件(FPS销售激励计划及绩效标准)，亦规定了FPS的2018年月度指标及新FPS前6个月的打折指标。…鉴于用人单位对于确定试用期考核指标有自主管理权，若无违反法律、法规之处，不宜作否定性评价。故一审法院根据程某的销售业绩明细表、试用期考核表、录音文件及双方陈述等，认定程某的实际业绩未到达FPS销售激励计划及绩效标准规定的试用期标准，采信北京分行关于程某在试用期不符合录用条件的主张，并无不当，本院予以维持。”

　　在上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终2660号金某某与上海某商贸有限公司劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“公司为证明其解除合法，提供了薪酬考核管理制度、劳动合同、业绩统计表、员工手册及确认函等证据。经质证后，一审法院结合双方的陈述及金某某的自认，认定金某某2018年6月26日至2018年9月6日业绩为0，事实存在。现公司的规章制度明确规定‘考核不达标者将予辞退’，而公司亦已将规章制度向金某某公示。至此，一审法院认可公司的解除决定，认定该公司的单方解除行为属于合法解除，据此对金某某诉求的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，有充分的事实和法律依据。”

　　2、程序要求

　　用人单位在录用劳动者时，应当明确告知劳动者录用条件，一般要求以书面形式呈现，通常以在劳动合同中约定或另行签署的承诺文件为依据。但在实践中，部分单位未在劳动合同中明确录用条件，也未另行签署承诺文件，仅在公司员工手册等内部文件中说明试用期考核要求。对于采用内部制度文件告知录用条件，但员工未签字确认知悉的情况，可能不被认为能够证明已履行告知义务。

　　在北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初31101号韩某与某科技有限公司劳动争议民事一审判决书中，法院认为：

　　“公司就其所持的录用条件的主张所提交的入职承诺书系复印件，员工手册及岗位职责说明中并无韩某签字确认，面试录音资料中亦未显示出该公司对韩某的具体要求，故本院对该公司所持的已向韩某明确告知录用条件的主张，不予采信。”

　　实务中，用人单位应当在招聘广告等文件中向劳动者明示录用条件，并注意保留相关证据。如在入职时要求员工签署相关文件的确认函，或留存报刊、网站发布、现场张贴的招聘广告。

　　（二）证明责任

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第44条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

　　在举证责任上，用人单位需要证明两方面的内容：(1)证明录用条件，即已履行录用条件的告知义务，且考核标准未发生变更;(2)证明考核过程及结果，即考核过程和结果是真实有效的，是与客观事实相一致的。

　　实践中，如确已履行告知义务，一般不存在举证困难。在劳动争议仲裁和诉讼中，主要关注点在证明考核结果的评判是否真实有效。尤其是在采用主观意见评语或评分考核作为录用条件的情况中，如何举证证明考核结果与客观事实相符，通常都是争议的焦点。在此问题上，法院一般会要求用人单位进一步提供事实证据，实证劳动者的具体行为表现。

　　1、实证证明的要求

　　仅以考核评分表等主观意见为辞退理由，而没有其他实证能够证明被考评人具体行为的，一般较难被认可。

　　在北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第32578号蒋某与北京某科技有限公司劳动争议民事一审判决书中，法院认为：

　　“公司认为蒋某不符合录用条件的依据是部门领导对蒋某的评语，该评语是‘工作不积极主动、技术水平很难再提高、工作上班时间闲事过多’，上述评语更多的是考核人的主观评价，缺少相应的客观事实依据，且公司针对作出上述评价的客观依据亦未提供相应的证据证明。鉴于上述情况，公司与蒋某解除劳动合同的行为显然不符合法律规定，构成违法解除。”

　　上述案件，在北京市第一中级人民法院(2016)京01民终92号蒋某与北京某科技有限公司劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“《试用期员工阶段考核表》缺乏相应的客观事实依据，公司未就考核情况提交其他相关证据，应承担举证不能的不利后果，因此本院认定公司以未通过阶段性考核而作出与蒋某解除劳动合同的决定不能成立，应予撤销。”

　　同样以评分和主观评价意见为考核结果，能够提供相应的客观证据佐证员工在试用期内具体行为的，则较有可能得到支持。

　　在山东省青岛市中级人民法院(2014)青民一终字第430号姜某与青岛某连锁超市有限公司劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“公司提交了新员工试用期评估表、新员工入职培训试题、5名公司员工对姜某评价、公司员工的证言，这些证据形成了较为完整的证据链，可以证明姜某在试用期间不符合录用条件，公司解除与姜某的合同符合法律规定，一审法院对证据的采信并无不当，本院予以确认。”

　　在广东省广州市黄埔区人民法院(2020)粤0112民初6268号董某某与广州某半导体技术有限公司劳动争议民事一审判决书中，法院认为：

　　“被告认为原告在工作过程中曾长时间未对工作任务作出反馈，其直属上级亦多次对其业务能力和工作态度表达不满。被告提交的往来电子邮件、直属上级对原告的意见等一系列证据，可以形成证据链证明原告试用期考核不合格的事实。”

　　上述案件，在广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终21109号董某某与广州某半导体技术有限公司劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“劳动合同的试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的考察期。在此期间，用人单位对劳动者的工作能力、工作态度、个人品行、团队合作精神、环境适应能力等进行综合考察，并据此决定是否最终录用。…公司提交的证据反映，董某某在试用期间未能适应公司的要求及时向主管反馈工作进度，工作能力及工作态度未能获得管理人员的肯定，公司以董某某不符合录用条件为由提出解除劳动合同，有其提交的证据予以证明，本院予以采纳。”

　　2、具体情况的判断

　　实务中判断是否构成违法解除，需要平衡用人单位与劳动者之间的利益，结合具体情况分析，主观评价考核并非完全不被认可。

　　在江苏省无锡市滨湖区人民法院(2018)苏0211民初5586号唐某与无锡某建设咨询有限公司劳动争议民事一审判决书中，法院认为：

　　“2018年5月3日，唐某入职公司并签订了劳动合同，期限至2021年5月2日，约定试用期3个月，技术岗位。2018年5月14日，公司对试用期员工进行考核，同时由同事对唐某的工作进行评价，之后在通过考核项目从适应性、工作能力、理解能力、人际关系、判断力、进取心、合作性、勤奋性、工作效果等九个方面进行打分。…低于60分，建议调岗或予以辞退。最后唐某得分为34分，人事部门及总经理给出意见予以辞退。公司根据考核结果在试用期解除了与唐某的劳动合同，该行为不违反法律规定。”

　　上述案件中，用人单位仅在两周时间内就对劳动者做出考核辞退的决定，考核的标准是公司对劳动者的主观评分。对此，仲裁委、一审法院、二审法院及再审法院均保持一致意见，认为公司解除劳动合同不违法。

　　此外，还可能结合内部考核的具体流程做出判断。

　　在江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02民终1942号无锡某橡胶制品制造有限公司与董某某劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“一审法院要求涉及工作状态、工作能力等的评价必须要由实证证据证明，否认同事评价的证明作用，与情理不符，亦无法律依据。…公司在签订劳动合同时即告知董某某试用期满后存在正式录用前的考核程序，在试用期届满前公司实际启动了考核程序，相关的与会者均在座谈记录、会议纪要签字见证。…公司有对员工进行试用期考察的既定制度，考察中有向同事问询，综合打分以及高管裁决等基本程序，诉讼中，公司能够证明董某某不通过转正的理由。因此，公司对董某某的转正考察是按照其从业经验独立评判劳动者职业素养、职业技能的正当权利，符合试用期制度的规定。公司解除劳动合同无需向董某某支付赔偿金。”

　　四、试用期时长的限制

　　《劳动法》(2018)第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”就此需要讨论的是，能否在法定期限内约定延长试用期的问题。

　　（一）一般情况，不允许二次约定或延长

　　《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一般情况下，即使双方协商一致延长试用期，且总时长未超过法定期限，也可能会因违反法律规定而无效。

　　在北京市第一中级人民法院(2017)京01民终879号某信息技术有限责任公司与吴某劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“公司以延长试用期的行为系经过双方协商一致，且延长后的试用期未超过法定期间为由，上诉主张其公司延长试用期行为合法。然公司抗辩理由不足以推翻现有法律的强制性规定，即‘同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期’，故一审法院据此认定吴某的试用期自2015年8月19日起至2015年11月18日止，即吴某自2015年11月19日起转正并无不当。”

　　上述案件，在北京市高级人民法院(2017)京民申1290号某信息技术有限责任公司与吴某劳动争议民事再审裁定书中，法院认为：

　　“公司以其公司延长试用期的行为系经过双方协商一致，且延长后的试用期未超过法定期间为由，主张其公司延长试用期行为合法。显属违反了现有法律的强制性规定。…驳回公司的再审申请。”

　　在北京市第一中级人民法院(2020)京01民终5195号某教育咨询（北京）有限公司与王某劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“公司与王某订立有三年期的固定期限劳动合同，约定试用期至2018年6月25日止，此后该公司于2018年6月25日以王某试用期无签单为由延长试用期至2018年9月25日，属于二次约定试用期，无论某教育公司与王某是否已就延长试用期的问题协商一致，再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定。”

　　在北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第11721号某投资控股集团有限公司与刘某劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便未能达法定最高限的试用期，也不能再次约定延长试用期。公司与刘某协议延长试用期的行为不符合法律规定，应为无效。公司上诉主张延长试用期合法有效，缺乏法律依据，本院不予采纳。”

　　（二）存在认可试用期延长的情况

　　此外，也有法院认为可在法定试用期限内延长。

　　在广东省广州市黄埔区人民法院(2020)粤0112民初6268号董某与广州某半导体技术有限公司劳动争议民事一审判决书中，法院认为：

　　“原被告签订三年期的劳动合同，约定试用期为三个月，如原告未能通过转正考核则同意被告延长试用期，但最长不超过六个月。该约定系双方真实意思表示，未违反上述法律中试用期最长不超过六个月的规定，合法有效。本案中，原告实际试用期仅为四个月，符合法律规定及合同约定，对于原告主张被告违法约定试用期并应支付赔偿金，不予支持。”

　　在福建省厦门市海沧区人民法院(2018)闽0205民初1261号陈某与某车辆挂件有限公司劳动争议民事一审判决书中，法院认为：

　　“双方约定的合同期限为三年，故双方劳动合同可以约定的试用期不得超过六个月。而《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款关于‘同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期’的规定，是为了限制用人单位通过多次延长劳动者试用期以规避六个月试用期的法定限制。本案中，原告的试用期与延长的试用期之和未超过六个月，符合试用期不得超过六个月的法定限制，且原告对被告延长试用期已签名确认，并未提出异议，因此，被告延长原告试用期的行为并无不当，原告要求被告支付违法解除合同赔偿金的诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

　　上述案件，陈某未提出上诉，视为其接受一审判决结果。而后陈某提出再审请求，主张原审法院判决认定事实、适用法律错误，明显与其在诉讼期间行使处分权的行为相悖。福建省厦门市中级人民法院裁定：“对陈某的申请再审事由依法不予审查”。

　　（三）符合条件可延长的情况

　　1、按转正后标准支付工资的

　　用人单位因劳动者试用期表现不佳需延长试用期，经劳动者同意，且延长后总试用期间不超过法定标准，延长试用期间的工资亦按转正后标准支付的，则用人单位延长试用期的行为可能被认定为合法。

　　在上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初16324号张某与上海某服装有限公司劳动争议民事一审判决书中，法院认为：

　　“根据相关法律规定，三年以上固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，原、被告原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长，但延长的原因系原告的工作表现不佳而需进一步考察，而延长后的试用期未超出法定期限，试用期内也未降低原告的工资待遇，且已征得原告本人同意。因此，该行为没有侵犯原告的合法权益，并无不当。原告要求被告赔偿延长试用期损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。”

　　2、受新冠肺炎疫情影响的

　　受新冠肺炎疫情影响，适当“延长”试用期，也可能被允许。

　　参考《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》(2020年4月29日)第5条规定：

　　“劳动者因疫情原因无法正常返岗上班，用人单位‘延长’试用期的，如何处理?答：劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于‘同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期’的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。”

　　此外，考虑到疫情属于不可抗力，公司停产、员工放假，属于来不及转正，并非人为造成的试用期延长，也可能被允许适当延长试用期。

　　在吉林省四平市中级人民法院（2020）吉03民终1188号赵某与山东某管道工程股份有限公司吉林分公司劳动争议民事二审判决书中，法院认为：

　　“依据双方当事人签订的劳动合同约定，赵某的试用期为2019年10月8日至2020年1月7日，但因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，公司于2020年1月、2月期间停工停产，导致赵某试用期延长，属客观原因影响。公司在停工停产期间第二个月，依然向赵某支付了约定的工资数额，虽然赵某的试用期比照约定延期2个月，但未超过法定试用期期间，赵某也并未受到实际损失。故赵某要求公司给付试用期延长工资差额的请求，无事实及法律依据，不应予以支持。”

　　五、结语

　　试用期是劳动者与用人单位双向选择的考察期，衡量试用期内解除劳动关系是否合法，需要平衡用人单位用工自主权和劳动者合法就业权之间的法益。在试用期内解除劳动合同的行为，对用人单位的审核要求不会过于严苛，但对其权利也有适度的限制。

　　事实上，考虑到仲裁诉讼的成本及后续再就业的影响等问题，许多劳动者会选择放弃自己的权利。用人单位可能就认为，“越界”行为产生的合规风险是可以权衡的，因其并不必然导致劳动争议纠纷的发生。对此，建议谨慎考量劳动人事方面的潜在法律风险。

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