股权激励是把双刃剑：怎么避开「股权激励」里的那些坑？(3)

　　｜哪些股权激励问题会影响上市，如何规避？

　　做企业最怕业务蒸蒸日上，但在IPO的关卡却因架构上的瑕疵而被挡在门外，错过一轮又一轮的窗口期。为了避免这些遗憾，我们先来了解一下国内市场里，证监会对哪些股权激励问题格外关注。

　　1.直接、间接股东是否超过200人：企业持股平台中受激励的员工人数通常会被穿透计算，而不是一个持股平台只占一个股东名额。直接和间接股东人数超过200人会成为企业上市的实质性障碍，因此需要企业格外注意。虽然今年6月证监会出台的17号公告为试点创新企业开了一道门，有望突破人数限制，但目前实践中还没有成功案例。

　　2.股权是否清晰：17号公告出台前，所有股权激励在上市申报材料的时候，都需要终止以保证公司股权的清晰。新规下，在行权价值、激励计划比例、减持三项条件上符合要求的企业可以延续上市前制定的期权激励计划。但股权代持在上市前仍需要终止。

　　3.员工购买股票的资金来源：证监会更接受员工用自有资金购买企业或持股平台股权的方式;公司应尽量避免借钱给员工行权。

　　4.利益输送问题：公司应尽量避免向上下游的供应商及客户发放股份，否则，可能会被证监会怀疑涉及利益输送。

　　5.突击入股：公司应尽量避免在提交申报材料前六个月内，发生资本层面的变动，因为新加入的股东会被视为突击入股，证监会会格外关注入股价格、原因、资金来源，同时突击入股的股东也会面临36个月锁定期。

　　股权激励可能带来的另一重问题是上市前的股份支付，员工行权价格与公允价格之间的差值会体现为公司的费用，如果股份支付数额过高，企业当期的净利润可能无法达到证监会要求，进而影响上市。 潜在的解决办法和第三个问答中一致：更早地实施股权激励计划，在企业公允价值较低的时候让员工行权并记录股份支付费用，有助于缓冲一次性支付对利润的冲击。

　　大陆以外的资本市场上，股权激励层面的障碍相对较少，对净利润也没有限制。美国市场以披露为主，期权、限制性股份、限制性股份权益等激励形式都能无缝对接，同时上市前已经批准的股权激励计划，无论在上市时间点是否以授予，依然继续有效。香港地区的要求比美国严格一些，在上市之前已经授予的激励股权，上市之后仍然继续有效;但对于未授予的激励股权，上市之后需要符合香港关于上市公司股权激励的规则。

　　中伦文德律师事务所私募股权投资组的主管合伙人

　　曾为一家大型互联网企业的上万名员工设计股权激励计划，

　　为诸多互联网公司提供员工股权激励专项法律服务。

　　｜员工离职带来的ESOP纠纷，CEO应如何预防？

　　很多团队在合作初期非常愉快，为了共同的愿景和信任，可以在很多细节上互相体谅和包容。可一旦“分手”了，人性中不那么美好的部分就会暴露出来。研讨会上，北京环球律师事务所的胡高崇律师和CEO们分享了三个真实案例(均为VIE架构)：

　　1.其一是某员工离职时，境内公司与其签署了离职协议和纠纷一次性处理协议，但协议中没有对员工的股票期权做出处分，也没有变更员工与境外公司签署的股票期权协议。因此员工在离职后重新主张获取境外公司的期权，法院判其胜诉。原因是员工与境内公司(用人单位)对境外公司授予的股票/期权权利义务的处分，不能约束境外公司与员工之间的法律关系;且与境外公司签订的期权协议中，也没有约定管辖及法律适用，因此法院依照最密切联系原则确认了中国法院的管辖及中国法律的适用。(此案件的启示是，在VIE架构下，建议由境外的期权授予方和境内员工直接签订附有约定管辖及法律适用条款的协议，并由境外授予方直接对期权协议下的权利和义务进行调整和安排 ，境内实际运营公司或用人单位不能越俎代庖。)

　　2.其二是某境内公司曾于员工在职时向其出具《购股权授予通知书》，约定期权相关的权利义务，并授予其一定数额的境外公司期权。但员工离职后，境内公司未能保证员工行权，因此向境内公司起诉。境内公司的抗辩理由是，境外公司的《招股章程》中约定了“购股权于终止受聘日期失效及不可行使”，但法院没有采信。因为在境内公司与员工签订的协议中，没有援引这一章程，也没有将章程内容予以披露。最后法院判决公司赔偿给员工期权对应的折价款。(此案件的启示是，期权协议中，应当对离职相关的权利义务变化做出明确界定和告知，境外公司的章程不能自动成为境内公司与员工间协议的约束条件。 )

　　3.其三是某境内公司在员工入职offer中写明境外发放期权待遇，员工在职期间与境外公司签署期权协议，待行权条件满足时可以兑现。但员工因为离职等原因，未能享受到期权待遇，因此将境内公司作为被告起诉，但境内公司抗辩称，员工应起诉的主体是境外公司而非境内公司。和前两个案例不同之处在于，北京市第一中级人民法院将期权待遇判定为福利待遇，因而纳入劳动争议审理，境内公司也可作为被告(合同纠纷则存在于期权协议双方，即境外公司和员工之间)，劳动争议的处理模式是倾向于保护劳动者，因此期权协议中一些限定劳动者权利的内容会被法官挑战。(此案尚未结案，但启示是，期权纠纷纳入劳动争议处理有可能成为一种趋势;现阶段，境外与境内公司在期权授予问题上最好能做好切割 ，在提出抗辩时会更有利。)

　　总结以上三个案例，使公司陷入不利局面的原因，主要在于期权协议的不完备，以及离职时没有通过合适主体去做期权协议的变更。因此我们建议，在双方都很愉快的时候就应该未雨绸缪，在文件和制度的设计上规避潜在的风险。 对于员工已成熟但未行权的期权，由重到轻有五种处理方式：彻底剥夺、按照净资产回购、按照原始出资回购、按照公允价格回购、继续保留。授予期权的主体应尽量通过事先约定的方式将五种处理结果体现在期权协议里 ，即写明如果员工触犯了哪一种情形，所对应的是哪一个后果。这样有助于对员工离职或不当行为进行有效约束，降低纠纷带来的管理成本。